刑法规定的犯罪行为

原标题：从刑法中有规定的作为犯的角度展开对不真正不作为犯的研究——不作为犯研究的新展开

□将作为理解为“创设”风险或者“支配”风险的行为，从现实中被认定为不真正不作为犯的案例中，寻找作为即“创设”或者“支配”风险的要素，并据此将历来的学说认定为不作为犯的行为认定为作为犯，由此而避开传统的不作为犯研究中所存在的法律依据不足、认定标准模糊等弊端。

以见危不救、不阻止他人犯罪以及缺陷产品不召回等为代表的不作为行为是否值得刑罚处罚？若值得处罚的话，应当如何处罚？这些是我国刑法理论界和司法实务中，长期以来备受关注，但众说纷纭、悬而未决的话题。

之所以出现这种情况，恐怕是基于两方面的原因：一是受“什么都不做的不作为不能构成犯罪”的传统观念的影响。近代社会的一个基本观念是，不作为就是什么都不做，就是“无”，“无”中不能生“有”。以此类推，有观点认为，在以侵害或者冒犯他人利益或者权利作为刑法处罚底线的近代社会，什么都不做的不作为不可能构成犯罪，至少不能按照作为犯条款处罚。虽说在理论上，大家已充分认识到这种见解的局限性和落后性，但在司法实务当中，这种观点仍然具有不小的影响。这一点在“见危不救”“不阻止他人犯罪”以及“缺陷产品不召回”行为通常难以构成犯罪的现实当中，便能窥豹一斑。二是刑法上没有相关规定，学说上又过于复杂的缘故。不真正不作为犯是以不作为的方式实施刑法中作为犯条款的内容，并且按照作为犯的法定刑加以处罚的犯罪类型，因此，在我国，关于不真正不作为犯的理解，从一开始便采取了德日刑法学的见解，将作为义务作为研究重心，或者采取从不作为和作为等价值性的立场出发，将一定条件下的不作为等同于作为的研究方式，或者采取从引起结果原因相同的立场出发，将消除作为犯和不作为犯之间所存在的结构性差别——作为是引起或者创设面向结果的因果流向，而不作为是对先前已经现实存在的因果流向不制止——作为研究的核心内容，并由此而衍生出各种理论学说，如保证人说、等价性说、实质的作为义务说等，就是其体现。特别是实质的作为义务说，其认为只有通过对行为人与被害人、行为人与被害结果之间的法律以及事实关系进行具体分析，在得出行为人处于防止被害结果发生的保障人地位时，才可以说行为人的不作为，能够和作为等价，可以依照刑法中相关作为犯条款处罚。这种见解已经成为解决不真正不作为犯问题的基本思路。但是，与德国不同，我国刑法当中并没有不真正不作为犯的明文规定，同时，将作为义务作为认定不真正不作为犯的关键，与刑法整体上将侵害法益作为犯罪认定核心的观念之间，是不是吻合？也是问题。特别是，作为义务并不是一个刑法概念，其内容非常宽泛、界限模糊，将其作为不作为犯特别是不真正不作为犯处理的核心，是不是会导致不真正不作为犯的处罚范围上的随意性？这些都在理论上存在较大争议。

由于上述问题的存在，笔者便申请了2015年度的国家社科基金资助，并组织团队，对本课题展开研究。本课题的研究基本上按照三个思路进行：一是从基础理论出发。主要是根据一手资料，考察德国、日本关于本问题的研究现状，特别是作为与不作为的区分标准、保证人地位、排他性支配等理论见解；二是从我国刑法规定出发。由于我国刑法中并没有不真正不作为犯的规定，实务当中也没有形成不真正不作为犯的处罚规则，因此，难以对其进行体系性研究，只能从问题导向出发，就实务当中所关注的问题，类型化地进行研究；三是从我国司法实践的现实出发。特别是借鉴了浙江省温州市鹿城区法院对“见危不救”的出租车司机李某以“驾车绕道行驶，本来10分钟的路程，结果开了30分钟，从而使强奸犯李某某的犯罪行为得逞”，最终被以强奸罪的帮助犯判处有期徒刑二年的判决思路。

《不作为犯研究的新展开》在出版时，本着百家争鸣、百花齐放的态度，将不同观点的论文收入本书，但笔者所主持的社科基金课题的基本思路是，从我国现行刑法中规定有罪刑法定原则但却没有规定不真正不作为犯的现实出发，避开传统学说将作为义务作为核心的研究思路，而从刑法中有规定的作为犯的角度展开对不真正不作为犯的研究。具体做法是：一方面，降低犯罪实行行为的成立标准，将作为理解为“创设”风险或者“支配”风险的行为；另一方面，从现实中被认定为不真正不作为犯的案例中，寻找作为即“创设”或者“支配”风险的要素，并据此将历来的学说认定为不作为犯的行为认定为作为犯，试图由此而避开传统的不作为犯研究中所存在的法律依据不足、认定标准模糊等弊端。这一研究成果已经通过国家社科基金委组织的专家鉴定，并获评“优秀”。

本书的作者，除了我本人以外，其他几位都有过在我名下做硕士研究生、博士研究生或者博士后的经历，并且就不作为犯问题从事过专门研究。他们是山东大学教授周啸天博士、湖南大学教授姚诗博士、华南师范大学副教授邓毅丞博士、中国政法大学讲师何龙博士后等。

不作为犯研究，于我而言，具有特殊意义。1992年10月，我到日本同志社大学留学，曾以本课题撰写硕士毕业论文，之后，在该硕士毕业论文的基础上，撰写了博士学位论文。在获得博士学位之后，我就没有再继续本课题的研究。但是，有关不作为犯研究过程中的一些未解之难一直萦绕于心，以致在回国之后工作的很长一段时间内，不能释怀。这次收集在本书中的几篇文稿，算是对这些让我久久不能释怀的问题进行思考之后的一些心得，也是为我学术生涯中的某一个阶段画上一个句号，尽管画得并不完美。

（作者为清华大学法学院教授）（黎宏）

（检察日报）

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