刑诉没收违法所得最新规定

       民刑交叉案件定性的不同，会直接影响涉案财物的处置依据。如何处理民刑交叉案件的定性问题，是解决民刑交叉案件中涉案财物的认定问题及决定处置措施的基础和前提。


       一、民刑交叉案件处理的基本立场
       案例一：某校长甲与乙订立建筑工程承包合同，约定乙负责校舍的维修工程，由学校取得财政拨款后支付工程相关款项20余万。


       竣工后，校舍因质量问题发生外墙坠物造成政府供电设备损坏，经多方评估协商后，
       认定损害赔偿数额为1万元。该校先行赔付并对校舍进行自行维修，共花费约2万元。
       后来，因财政拨款流程问题，该校未能及时偿付工程款项，乙多次催收，甲便与其进行沟通。甲称学校已赔付了本应由乙赔偿的费用以及自行支付了维修费用。
       现财政拨款迟迟未发学校本身资金不足，但某丁欲以12万的价格购买该债权。
       同时，甲欺骗乙称因其工程质量导致供电设备的损坏已惹恼部分官员，若乙还坚持等待财政拨款或无好结果。最终，乙经过权衡，不得不接受了债权转让事宜。


       学校取得财政拨款后，校长让财务人员汇入指定账户，
       将其中8万元差额转至丁处，将余款12万转给了乙。
       学校通过财务人员的告知知晓实情后，认为8万元差价属甲代表学校谋得的折扣，应当返还学校。
       从刑法层面来看，倘若甲对乙成立敲诈勒索罪，
       那么其中的8万元便属违法所得，应当退赔至被害人乙。
       如果甲对乙成立受贿罪，且乙成立行贿罪，则乙的民事权利消灭，8万元系违法所得理应没收。


       若认定乙是被索贿一方，其没有谋取不正当利益，
       则8万元并非其供犯罪所用的本人财物，而应作为被害人合法财物退赔至乙处。
       如若认为甲系凭借自身“聪颖和口才”而使学校本应付出的费用减少，由于这类合同的结算应当走公对公的形式。
       而甲通过财务人员将财政拨款汇入私人账户中，
       则甲和财务人员对8万元成立贪污罪的共同犯罪，该款项应退赔至学校。
       从民法层面来看，其一，根据民法相关规定，建筑物、构筑物因质量问题倒塌、坍塌致害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。


       换言之，本案中的学校与乙公司应对供电设备造成的1万元损害赔偿的承担连带责任，
       具体数额应根据责任份额认定，对实际承担超过自己责任份额的，可向其他责任人追偿。
       同时，因施工方造成工程质量不合格的，发包人有权请求其无偿修理、改建，据此造成逾期的施工方承担违约责任。
       故，乙应对供电设备的损害承担自己责任份额的赔偿责任，并支付1万元维修费用，这部分内容不受刑事部分的影响。
       其二，甲以其先行赔付的“人情牌”加之部分官员的影响为由，唆使乙、丁达成债权转让协议。


       该部分内容则需结合刑事部分进一步讨论该涉罪民事行为的效力问题以及民刑涉案财物处置的衔接问题。
       可见，对民刑交叉案件定性的不同会直接影响涉案财物的认定及其处置措施的依据，而案件定性又以对基础事实的认定以及对民刑间交叉关系的处理为基础和前提。


       二、法秩序统一性原则的再理解
       基于刑事法律所保护的对象之优先性、证据的高标准性，刑事优先是我国司法实践中一直以来的固有观念。


       从我国刑事附带民事诉讼这一制度本身就是一种“先刑后民”模式来看，程序上的刑事优先原则是既存的客观事实。
       受“先刑后民”的影响，涉案财物更多是作为证据保护而被忽视其本身的财产属性。
       且除刑诉法中违法所得没收特别程序模式外，
       对财物的处置依赖于实体的定罪量刑，容易得出涉案财物的事实应以刑事认定为优先的结论。
       然而，我国实体刑法中规定了不少以数额为参考的罪量要素，数额在某些罪名中既可能是入罪条件。


       还可能是法定刑升格条件，涉案财物数额的认定会直接或间接地影响定罪、量刑，而这方面的认定部分依赖民事法律。
       同时，我国刑法分则关于法定犯有较多采用空白罪状的规定，直接导致刑法在适用过程中必然和行政法等密切联系。
       在认罪认罚从宽制度取得被害人谅解的相关规定中，
       也体现了民事损害赔偿与刑事退赔制度的衔接，民事责任的积极承担成为刑事责任减轻的合法理由。
       可见，对促成民刑交叉案件涉案财物的处置来说，民刑事实认定的关系可谓盘根错节，互相依赖又互相补充，所以在处理交叉案件时，不可避免会遇到法秩序统一性原则这一概念。


       最早提出该概念时要求排除法律规范之间的矛盾，
       同时要对违法进行统一判断，即认为行为被某一部门法认定为违法，那么在其他部门法也应当认定为违法。
       在此基础上，基于所谓刑法的保障法、二次法地位，延申出了量变与质变的观点，认为刑事违法性等于一般违法行加可罚的违法性。
       换言之，民事侵权、行政违法到犯罪是一种量变到质变的过程，
       若在作为前置法、一次法的民法、行政法层面都不具有违法性，就更不可能构成犯罪。
       随着时代变迁，对于法秩序统一概念出现了多种理解和学说，包括但不限于缓和的违法一元论、违法相对论、违法多元论等。


       这些学说和观点的出现都是为了解决违法性在各部门法间是独立还是统一的问题。
       大致能得以普遍承认结论是，各部门法不能与作为母法的宪法相抵触。
       同时各部门法之间的规范无论在立法还是司法层面都不应互相矛盾，即法秩序的统一之前提在于立法层面的统一。
       而在司法层面，笔者引入一个简单的案子进行说明：某房地产商为向主管副市长行贿，
       安排女员工担任高薪职位并与副市长的儿子“假结婚”，副市长儿子分得3套房产后立刻离婚。
       从行政法和宪法层面来看，婚姻缔结是作为人的基本权利，行政只是予以承认和保障而非许可。


       在民法上同样如此，结婚与离婚均是具有一定行为能力的人的自由，是有效的民事行为，说到底“假结婚”这一概念本身可能存在问题。
       在民事、行政均合法的前提下，通过有效缔结婚姻取得三套房产的行为却被刑法定义为犯罪，涉案房产也应予以没收。
       这种各部门法间具有差异的评价结果并不违反法秩序统一的概念
       ，理由在于本案中的民法、行政法层面保护的是婚姻家庭秩序。
       而刑法保护的是职权行为的正当行使、不可收买性、廉洁性。


       可见，各部门法依据不同的目的对案件基础事实的不同方面作出独立评价，仍然符合法秩序的统一性。
       因此，笔者认为“统一”并不等于“一致”，
       在司法阶段的所谓“统一”应指各部门法对于同一案件基础事实的同一层面不应存在相反的认定。
       在民、刑均法典化的现在，实体法层面的事实认定原则上是在各法域间独立进行的。
       即便认为刑法吸纳了民法所保护的利益，
       也只是因为该利益本身值得以刑法和刑罚进行保护，而保护该利益的规范本身是不具有价值的。


       换言之，我们不必说某民事不法行为如果再严重一点就构成了犯罪、构成犯罪的前提是行为已满足了民事不法或行政违法。
       因为，刑法层面的认定应当坚持罪刑法定原则，
       是否成立犯罪只需要以刑法规范为依据，而非将重点放在对民法与刑法的左顾右盼，意图在其中择一规范优先适用。
       只不过，在某些特定事实的认定上及法律后果的折抵上需要妥善处理民刑间的关系。何况，刑法中也存在大量的行政犯，行政认定也“前置”于刑法。


       不能因民、刑的某些规范存在近似就认定二者只是量变与质变的关系，进而认为何者就是何者的前置法、何者的位阶更高。
       所以，刑法的谦抑性在司法中大体是指在定罪的解释论层面以及定罪后的量刑等方面应注重解释与处刑的合理性以及周延考量刑罚所带来社会效应，而非意指刑法应谦让于他法。


       三、实体法层面的事实认定
       在事实认定过程中，刑法需依赖民法、行政法等的结论，实际就是其所谓“后置”与谦抑性的体现之一。


       综上所述，其一，在实体法层面的事实认定方面，应以各部门法独立认定为基础。
       首先，由于财物一旦涉罪，其便与合法财物相区分并产生民刑交叉问题。
       故在对涉案财物取得的行为性质、被害人的确定以及行为与损失之间的关系等事实认定上，应以刑事认定为优先。
       其次，在涉案财物的定性（如行为对象是否属于商业秘密等）、所涉合同的效力、以及以交易习惯等要素判断交易目的是否实现等问题上。
       刑事认定原则上应参考民商法的认定结论，其他部门法不宜对此作出相反的认定。


       最后，当行政法领域对涉案财物的界定更为具体、更符合比例原则，且刑事立法只作出原则性的规定时，刑事司法应当以行政领域的认定标准为参考。
       例如：对于是否将涉案财物返还权利人，行政立法除了规定应当向被侵害人返还财物外，还将善意第三人作为明确的退赔对象。
       而刑事立法和司法解释中虽规定了案外人的申诉权，但由于盗赃物是否适用善意取得制度一直以来存在争议，善意第三人作为退赔对象是根据其申诉权推导得出的。
       对于违法工具的界定，行政法在内部各领域设立了不同的标准，如《药品管理法》规定只有
       “专门用于”生产假药的设备才能予以没收，刑事司法对于犯罪工具的认定则显得更为原则。


       对于是否应属“本人所有”，行政和刑事立法均以没收供犯罪所用的本人所有财物为原则。
       以不问权属为例外，但行政法对于没收的例外主要在食品、药品、产品、海关领域，而刑法则仅限于走私和黑社会性质组织犯罪领域。
       其二，理清互涉案件中民事不法和刑事犯罪的边界是办理刑民交叉案件的难点之一，对此“两高”的很多司法文件都有规定。
       要求司法机关坚持罪刑法定、疑罪从无，严格罪与非罪界限，保持刑法的谦抑性。严禁以刑事手段插手经济纠纷，严禁将经济纠纷作为犯罪处理。


       在此问题上，应注意民、刑间的界限问题。
       由于本文主张在民刑均法典化的现在，事实认定及违法性判断原则上以各部门法独立进行为基础。
       所以民刑间的界限问题实际上就是刑法层面的罪与非罪问题。又由于刑法判断必须符合罪刑法定原则，故罪与非罪的判断的补充可以刑法总则第13条“但书”的规定为展开。
       “但书”为立法上的入罪标准抑或是司法上的出罪标准尚存争议，
       具体来说，倘若认为“但书”是立法层面的规定，而刑法分则的罪状已是遵照其规定所制定的。


       则只要行为符合构成要件且无违法阻却事由就在违法层面成立了犯罪，涉案财物便可被追缴并进行相应处置。
       如果认为“但书”是司法层面的出罪标准，
       那么在不法判断的基础上，还需对情节、危害程度等要素进行判断。
       对此，笔者粗浅认为，如果“但书”是立法层面的入罪标准，那么将其写入或不写入总则都是可以的，但若写入总则，反而可能引起司法适用的混乱。


       司法人员在判断行为的该当性、刑事违法性后，因为有了“但书”的规定，
       还可能回过头来再次引用该条判断行为是否具有所谓的“实质”违法性，这便违背了入罪标准说的初衷。
       所以，将“但书”理解为司法的出罪标准或更符合该条的定位及逻辑。行为是否符合构成要件，是罪与非罪的评价对象。
       行为是否具有刑事违法性，则是对评价对象即行为性质的价值判断。
       那么，无论在二阶层抑或三阶层理论模型中，对不法的判断就包括了“评价对象”和“对于对象的评价”。


       所以，如果在分则的罪状里，已经规定了如数额、情节等罪量要素的情况下，对不法的判断便已囊括了对行为是否符合“但书”规定的判断了。
       反之，对于没有明确规定罪量要素的那些罪状，不法判断中“对于对象的评价”部分或许就还不够实质、不够充分，此时，“但书”或可成为出罪的理由。

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