合同要素不全+合同无效

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声 明

1.本专栏文章，旨在普及《民法典》及交流学习之用，文中观点仅代表作者本人，仅供参考。

2.为简明扼要阐述问题，专栏文章会对所采案例进行适当的修改或简化处理，以使重点突出，特此说明。

无执照的房产中介签订的中介合同有效吗？

2024/3/19

本文法律条文如无特别说明，皆指《民法典》。

甲（自然人）作为房产中介，将A公司开发的商铺推荐给客户，A公司与客户签订相关认购协议书后，甲从中获取相应的中介服务费。2012年2月，经甲的中介服务，A公司与乙签订《商铺认购协议》，乙支付了部分购房款，A公司将案涉商铺交付乙使用至今。同时，乙按照与甲口头约定的中介协议向甲支付了10万元中介费。因案涉商铺未能办理过户，乙向法院起诉请求解除其与甲之间的事实中介合同并要求甲全额返还中介费。

一审法院认为，根据《城市房地产管理法》第五十八条的规定，设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。甲系个人从事房地产中介服务，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，案涉中介合同系无效合同。一审法院判决甲返还乙中介费5万元，驳回其他诉讼请求。

二审法院认为，《城市房地产管理法》第五十八条的规定主要在于行政管理的需要，而非针对具体的合同行为所设置，该中介合同为有效合同。现A公司已进入破产重整，甲应否退还中介费以及退还具体金额所依据的相关事实均处于待定状态，乙可就相关事实明确后再主张相关权利，裁定撤销一审判决，驳回乙的起诉。

本则案例讨论的问题是如何认定无营业执照的房产中介签订的中介合同效力。

对于无营业执照的房产中介签订的中介合同效力，实务中存在二种不同意见。主流观点认为合同有效，但也有少数判决认为该类合同因违反法律的强制性规定而无效。个人认可主流观点，本期结合《民法典合同编通则解释》的相关规定，具体聊聊该话题。

一、本案例涉及的违反强制性规定的类型

我们前面说过，对于认定违反强制性规定合同效力，到目前为止，尚无简单易行、行之有效的方法。实务中，对于违反强制性规定合同效力的认定，个人推荐采用类型化方法，首先确认该违反强制性规定的合同属于何种类型，其次明确对该类型的合同效力认定的方法（考量因素）并具体应用于该合同效力的认定。以本案为例，本案涉及的类型是，违反公法（行政法）强制性规定是否影响私法（合同）效力。

二、违反公法强制性规定的合同效力认定因素

根据《民法典合同编通则解释》第十六条的规定，下列因素可作为判断合同效力的标准：

其一，公法责任是否能够实现强制性规定的立法目的。违反公法的强制性规定，该公法中往往会规定其被违反的公法责任。如果行为人为违反公法，本身制裁能够实现强制性规定的立法目的，则无需增加合同无效，这也是比例原则的体现。如果仅仅采用公法手段不足以使强制性规定的立法目的得到很好的实现，此时将认定合同无效做为一种补充性、辅助性制裁手段发挥作用。比如，《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程（第1款）。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。……（第2款）。对于违反该强制性规定而签订的合同，仅采用公法手段尚不足以很好实现立法的规范目的，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……。

其二，违反强制性规定的社会后果。如果强制性规定旨在维护社会公共秩序，合同履行对公共秩序造成的影响显著轻微，则合同不因违反强制性规定而无效。

其三，强制性规定保护的是当事人权益或是非当事人权益。如强制性规定保护的是非当事人的权益，则合同不因违反强制性规定而无效。

其四，强制性规定规制的是一方当事人或是双方当事人。如规制是并非双方当事人，则合同不因违反强制性规定而无效。

其五，认定合同无效违背诚信原则。

其六，强制性规定规制的是履行行为或是订立行为。如规制的是履行行为，则合同不因违反强制性规定而无效（但书情形除外,这里不展开）。

三、本案的具体分析

回到本案。

甲无营业执照，案涉中介合同的效力如何认定？

《城市房地产法》第五十八条规定，房地产中介服务机构应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有必要的财产和经费；（四）有足够数量的专业人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件（第1款）。设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业（第2款）。该条款性质上属于强制性规定，其规范目的在于行政管理。对于违反该强制性规定的合同效力，结合我们前面所说的要素，个人认为该中介合同应为有效，主要理由就在于公法责任能够实现该强制性规定的立法目的。

《城市房地产法》规定了违反该强制性规定的公法责任。其第六十九条规定，“违反本法第五十八条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”如前所述，第五十八条强制性规定的规范目的在于行政管理，而第六十九条的行政责任，包括责令停止中介服务，没收违法所得并可以并处罚款，该行政责任已经能够实现该强制性规定的立法目的。据此，根据《民法典合同编通则解释》第16条第1款的规定，合同违反法律的强制性规定，由行为人承担行政责任能够实现强制性规定的立法目的，可以认定该合同不因违反强制性规定而无效。

编辑 | 每周相伴的Seven

责编 | 认真阅读的Seven

律师简介

李悦 北京京师（杭州）律师事务所律师

教育背景 ：华东政法大学法律硕士（在职）

专业领域：

1.破产法律实务及研究 民商事权益争议

2.出版著作：《合同的新常识——解读民法典合同编66条新规》

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